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29 de Março de 2020

O Instituto da Discriminação Positiva como manifestação do Princípio Constitucional da Igualdade

Geisel Christian Ramos dos Santos, Estudante de Direito
há 5 anos

INTRODUÇÃO

Discriminar positivamente tem se tornado, ao longo dos anos, uma alternativa de reconciliação coletiva baseada no que o princípio constitucional da igualdade, em sentido amplo e restrito, se propõe a operar no seio da sociedade brasileira.

Tendo suas origens na política de ação afirmativa já tão consagrada no âmbito do direito norte-americano, apesar de refletir características diversas daquela iniciativa quanto à sua abrangência e sua força normativa, a discriminação positiva possui na Constituição Federal de 1988 um sustentáculo fidedigno para a sua efetivação, ainda que não se encontre explicitamente grafada dentro do texto constitucional.

Sua manifestação dentro do arcabouço jurídico pátrio é de visível percepção, e os resultados desta política inclusiva há muitos vêm trazendo benefícios a determinados grupos que por um extenso período estiveram relegados ao ostracismo imposto pelo ordenamento jurídico nacional, inclusive em nível de poderes constituintes originários pretéritos. Hoje, uma grande parcela da sociedade brasileira se favorece de ações que visam o nivelamento e a equiparação dos cidadãos em direitos e deveres.

No entanto, as normas programáticas que a discriminação positiva sugere são objetos de questionamentos por muitos estudiosos do tema, os quais asseguram que o tratamento desigual que a mesma utiliza seria, contraditoriamente, uma afronta ao objetivo que o princípio da igualdade, em sua origem, possui dentro da Lei Maior, além de aduzirem sobre os riscos decorrentes de se legiferar discriminadamente, como a fragilização de outros princípios constitucionais, entre eles o princípio da impessoalidade, e o aumento do preconceito em relação aos indivíduos abrangidos.

Diante do desafio imposto de se consolidar como uma metodologia de pacificação social que não contrarie os preceitos constitucionais e que cumpra sua tarefa de efetivação do senso de justiça, a discriminação positiva somente tem legitimidade caso demonstre que o tratamento dispensado para a população por ela abarcada corresponda proporcionalmente tanto aos danos anteriormente sofridos quanto aos resultados pretendidos, levando-se em consideração que, ao se normatizar unilateralmente para certos grupos, a parcela restante da coletividade não seja prejudicada neste processo de compensação.

1. O INSTITUTO DA DISCRIMINAÇÃO POSITIVA

1.1 CONCEITO

Define-se discriminação positiva o instituto jurídico que busca, através de adequada tipificação, trazer equilíbrio social ao estabelecer garantias a determinados segmentos sociais que, por razões históricas e/ou sociológicas, foram mantidos à periferia da contemplação de direitos constitucionais básicos, onde, por vezes, ocorreu mitigação do pleno exercício da cidadania oriunda de tal negligência.

Este objetivo, muitas vezes, só pode ser obtido com a criação de normas específicas a partir do direito à igualdade formal já assegurado pela Constituição Federal vigente, em seu art. , caput. Mas já no preâmbulo constitucional se sinaliza a potencial orientação para que o Estado democrático seja “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)”.

Em outras palavras, a discriminação positiva visa a criação de prerrogativas de ajuste na coletividade, a fim de corrigirem flagrantes discrepâncias, imperativo este que possui coeso alicerce quando da inteligência do art. da CF/88, que expõe ditos objetivos na forma de ações como construir, erradicar, reduzir e promover.

1.2 DISCRIMINAÇÃO POSITIVA E AÇÃO AFIRMATIVA

Grande parte da doutrina jurídica que lida com a discriminação positiva costuma igualar este instituto ao da ação afirmativa, o que parece ser um consenso no meio científico.

Entretanto, na discriminação positiva se verifica uma imposição legal mais explícita, de natureza vinculante, o que frequentemente é motivado por situações que em muito extrapolaram um mero olvido estatal na manutenção dos direitos fundamentais, intervenção que, se não for feita, poderá gerar consequências sociais ainda mais perniciosas.

Provavelmente este poder de injunção seja o verdadeiro ponto que a antagonize perante a ação afirmativa. Neste sentido, tem-se que esta também preconiza medidas de apoio a grupos desfavorecidos, mas de maneira não tão cogente quanto a discriminação positiva, além do que as ações afirmativas desenvolvidas no âmbito norte-americano, onde surgiram, possuem em sua maioria uma vigência finita, ainda que duradoura, enquanto que na Carta Maior brasileira é palpável a preocupação em que as políticas de consolidação de igualdade clamadas permaneçam, se não definitivamente, por um longo período.

Ademais, a ação afirmativa foi formatada dentro de um sistema jurídico baseado em decisões consolidadas na interpretação construtiva do Direito, formando, com o passar do tempo, um consistente compêndio jurisprudencial, principal axioma do Common Law, ao qual o Poder Judiciário dos EUA se filia, onde até sua criação, no ano de 1965, pelo então presidente Lyndon Johnson, não havia nenhum dispositivo constitucional especialmente referente ao tema.

Outra diferença é a pontualidade estabelecida pela discriminação positiva, que chega a trabalhar com a estipulação de percentuais do universo populacional brasileiro a ser contemplado com a norma alvissareira, aliada a outros critérios de admissão legal, enquanto que as ações afirmativas pretendem abranger o número máximo possível de pessoas pertencentes ao grupo social em questão, mas como medidas isoladas.

Mister ainda se pontuar que, no Brasil, o Estado trouxe para si, quase que exclusivamente, a responsabilidade de implementação e aplicabilidade da discriminação positiva, regulando estritamente a seu respeito mesmo em situações de delegação de atribuições, ao passo em que nos EUA a ação afirmativa envolve a participação de outras instituições como partidos políticos, escolas, sindicatos, igrejas e mesmo a iniciativa privada, todas em diferentes graus de autonomia operacional.

Sem embargo, é inegável que a ação afirmativa permeou outros ordenamentos jurídicos, tendo especial impacto em países como o Canadá e a África do Sul, ambos igualmente com tradição no Common Law, e que, no Brasil, serviu de importante parâmetro no debate político-sociológico que culminou com a constitucionalização do instituto da discriminação positiva a partir do ano de 1988.

1.3 PRINCÍPIOS BÁSICOS PARA A EFETIVAÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO POSITIVA

Alguns princípios constitucionais, em razão de sua própria natureza, estão diretamente conectados com o instituto da discriminação positiva.

Um deles é o Princípio da Igualdade, o qual se manifesta de maneira ativa e passiva. Ambas as realidades são verificadas na leitura do art. , caput, da Carta Magna. Em sua primeira parte – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza – o estado substantivo do princípio se revela, numa dimensão de um direito potencialmente assegurado. Mas somente com a análise da segunda parte - garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito (...) à igualdade (...) – o pressuposto de legitimidade desta igualdade toma corpo, quando o Estado garante a todos o direito à igualdade.

Não obstante, mister ressaltar que o princípio da igualdade não se confunde com o princípio da isonomia, quer dizer, deve haver justificativa para a aplicação da norma que venha a gerir a discriminação positiva. Neste sentido, o valor pretendido deve ser consequência direta dos fatos que ensejam o tratamento desigual.

Outro princípio flagrante na discriminação positiva é o da dignidade da pessoa humana, marca maior da nova Constituição e fundamento explicito em seu corpo (art. 1º, inc. III). O Estado democrático de direito ali mencionado nela se alicerça para sua efetiva concretização.

1.4 A DISCRIMINAÇÃO POSITIVA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE

No quesito constitucionalidade, pode parecer contraditório que haja um amparo legislativo a um grupo para se chegar a uma igualdade material, uma vez que o próprio princípio constitucional da igualdade vedaria tratamento legal diferenciado a quem quer que o suscitasse.

É de clara sabença que a Carta de 1988 não trouxe uma única norma que garantisse literalmente a prática coloquial e ampla da discriminação positiva, o que consequentemente configura como pedra angular à mesma a principiologia acima exposta para se alçar a dito objetivo.

No entanto, para que houvesse a concisa orientação de se discriminar positivamente, garantindo concessões para determinados segmentos da sociedade perante outros, foi necessário admitir que tais parcelas da coletividade se situavam há tempos num patamar de evidente desarmonia com a pretensão de se ter um universo igualitário de indivíduos.

Isso equivale à necessidade de se promover uma autocrítica de cunho histórico, permitindo uma interpretação mais ampla do instituto da igualdade jurídica, ao suplantar a mera igualdade formal prevista no caput do art. 5º, daí criando um diapasão real entre os direitos e as garantias.

Esta revisitação histórico-social é, portanto, a justificativa para se flexibilizar a rigidez normativa que o Princípio da Igualdade possui.

1.5 A DISCRIMINAÇÃO POSITIVA DENTRO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Destarte, por todo o texto constitucional se verificam evidências claras de discriminação positiva, de acordo com o elenco abaixo descrito, meramente exemplificativo, o qual enumera não apenas as bases na Lei Maior, como desdobramentos legiferante daí advindos, garantidores dos direitos pré-concebidos:

  • Pelo evidente contexto histórico que possui, a situação dos negros seria, por excelência, um dos maiores paradigmas de discriminação positiva no atual marco constitucional. O repúdio ao racismo é um dos princípios regentes da República Federativa do Brasil nas relações internacionais (art. 4º, VIII), sendo a prática do racismo considerada crime inafiançável e imprescritível (art. 5, XLII). A partir destes pilares, garantias efetivas foram tomadas, por meio de leis federais, entre elas a notória Lei nº 10.558/2002, popularmente conhecida como “Lei de Cotas”, a qual garante a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros”; a Lei nº 12.288/2010, que estabelece o Estatuto da Igualdade Racial; e a polêmica Lei nº 12.990/2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos no âmbito da administração pública federal e afins. Em várias Constituições estaduais também existem regramentos focados na valorização dos negros e na sua inclusão social.
  • A equiparação das mulheres em direitos e obrigações junto aos homens se traduz no art. 5º, I, ditame este constante dentro da sociedade conjugal (art. 226, § 5º) e repetido nas relações do Direito de Propriedade (art. 183, que trata da usucapião urbana; e art. 189, parágrafo único, que versa sobre a reforma agrária. Ademais, dentro da seara trabalhista, a Constituição Federal assegura tratamento diferenciado às mulheres, com relação à proteção do mercado de trabalho (art. 7º, XX), licença remunerada à gestante (art. 7º, XVIII), menor prazo para a aposentadoria por tempo de serviço (art. 201, § 7º, I e II). Dignos de nota, ainda, o direito de as presidiárias amamentarem seus filhos (art. 5º, L) e a isenção ao serviço militar obrigatório (art. 143, § 2º).
  • Aos portadores de deficiências físicas, várias garantias são encontradas na Constituição Federal, tais como a proibição de qualquer discriminação quanto a salário e critérios de admissão (art. 5º, XXXI); competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia destas pessoas (art. 23, II); legislação concorrente dos entes federados em legislar sobre sua proteção e integração social (art. 24, XIV); reserva de percentual dos cargos e empregos públicos e definição dos critérios de sua admissão (art. 37, VIII); adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria (art. 40, § 4º, I), sendo que nesta última hipótese os portadores de deficiência se tratam de uma categoria isenta da vedação a que o artigo faz menção, entendimento reforçado pelo art. 201, § 1º; habilitação e reabilitação de pessoas deficientes, bem como o direito a um salário mínimo mensal aos que comprovarem tal condição (art. 203, IV e V); atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III), entre outras proteções legais.
  • Os idosos possuem prerrogativas a programas de amparo em seus lares e de gratuidade em transporte público (art. 230), além de possuírem estatuto próprio, a fim de regular seus direitos (Lei nº 10.741/2003).
  • Quanto aos índios, existem, nos arts. 231 e 232, disposições que, entre outras orientações, reconhecimento de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, afora a Lei de Cotas citada em epígrafe.

2. PROBLEMÁTICA DA CONSTITUCIONALIDADE DA DISCRIMINAÇÃO POSITIVA

2.1 CRÍTICAS

Em princípio, a adoção de medidas de discriminação positiva não se confronta com um dos objetivos do Estado democrático de direito no Brasil, que é a redução das desigualdades sociais mediante a ação do princípio da igualdade material.

Entretanto, muitas vozes dissonantes, ao longo do tempo, evocaram inconstitucionalidade em tais condutas, seja nas razões que as motivam, seja na maneira em que estas políticas são tipificadas. Em outras palavras, veem incoerência no fato de um tratamento desigual ser aplicado na busca de uma sociedade igualitária.

Muitos que assim teorizam afirmam, entre outras alegações, que as gerações atuais não têm culpa do processo histórico que levou à desigualdade ora combatida, e que os atuais membros dos outros grupos sociais seriam prejudicados e mesmo tolhidos de seus direitos básicos por conta de atitudes que seus antepassados cometeram, no que se torna injusta a aplicação de medidas de ajuste nos tempos hodiernos.

Outros acreditam que quando são criadas leis que atribuam benefícios para determinado grupo, objetivando sua inclusão, esta conduta, na verdade, aumenta o preconceito que a coletividade nutre em relação a este grupo, sendo esta a tese basilar para as críticas erigidas contra o sistema de cotas raciais em universidades e concursos públicos federais. Argumentam que a discriminação positiva praticada impõe aos beneficiados o rótulo de pessoas incapazes de ingressar no ensino superior e no serviço público por méritos próprios. Neste sentido, sustentam que a criação de cotas sociais voltadas para indivíduos economicamente hipossuficientes, independentemente de sua etnia, seria uma alternativa mais sóbria.

Interessante citar, neste ponto, uma crítica à discriminação positiva feita por MENDES (2012), quando o mesmo discorre acerca do princípio da impessoalidade. Segundo ele, a Administração Pública não pode fazer diferenciações que não sejam juridicamente justificadas, porque eivadas de interesses e opiniões pessoais em sua elaboração, onde a ocorrência da diferenciação social só poderia ser feita atentando a critérios de ponderação, com respaldo jurídico, do contrário ter-se-ia um quadro de discriminação positiva e negativa, o que não é cabível no Estado de Direito.

2.2 FORMAS DE CONTROLE DA DISCRIMINAÇÃO POSITIVA

Diante da oposição às políticas de discriminação positiva, seus defensores reagem enumerando estratégias para a minoração de seus supostos efeitos danosos à sociedade como um todo, se utilizando, inclusive, de outros princípios constitucionais, como o da Razoabilidade.

O art. 37, VIII, da CF/88, por exemplo, instituiu a reserva de percentual dos cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência. Também, sob a influência do texto constitucional atinente à representatividade das mulheres no âmbito eleitoral, a Lei nº 9.504/1997, no 3º do seu art. 10, instituiu número de vagas em reserva percentual mínimo de 30% (trinta por cento) e máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.

A observância da razoabilidade na fixação destes percentuais em várias normas jurídicas representa uma maneira de limitar a inclusão de indivíduos desfavorecidos sem incorrer em negligência na sua condição de pessoa vítima de injustiça social ao longo da história, sendo esta uma realidade que não se originou na Constituição de 1988, dado que várias ações afirmativas nos EUA já vinham praticando esta reserva de percentuais mínimos, tendo o cuidado de os estipular taxativamente a fim de evitar que houvesse desequilíbrio para outro extremo.

De outra banda, existem casos em que o próprio texto constitucional sinaliza que não se pode legiferar em panorama de discriminação. Isto é evidente com relação ao sistema constitucional tributário, cujo art. 150, II, da CF/88 estabelece ser vedado o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Sem embargo, em algumas Constituições estaduais este instrumento diferenciador se mostra, mormente para se estimular a inclusão de portadores de deficiência no mercado de trabalho, mediante a previsão de concessão de benefícios fiscais para aquelas empresas que venham contratá-los, para não citar a Lei nº 10.690/2003, que isenta do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) as pessoas portadoras de deficiência física e outras limitações correlatas quando adquirirem um tipo de automóvel especialmente adaptado para a sua condição.

Outra forma de controle da tipificação de normativas discriminatórias reside na limitação temporal das mesmas, mas este imperativo esbarra no fato de que normas constitucionais programáticas, em sua gênese, se destinam à realização de fins sociais pelo Estado, o que possui caráter progressivo, não sendo adequado se estipular um período para a sua cessação, porque dinâmica a carga cambiante que qualquer sociedade moderna possui.

Em última análise, a constitucionalidade das questões que envolvem a discriminação positiva deve ser trabalhada de acordo com cada situação concreta, tomando por base o mesmo Princípio da Igualdade de que se orienta o instituto.

CONCLUSÃO

A discriminação positiva representa, sem dúvida, uma válida iniciativa de pacificação social, atendendo a anseios não apenas de indivíduos que dela se beneficiam como também de outros setores que a veem como mecanismo de ajuste normativo.

O texto constitucional, ainda que não traga literalmente qualquer menção à mesma, estimula a sua atuação no seio da coletividade.

Não obstante, a discriminação positiva não está isenta de julgamentos, uma vez que sempre que se busca o nivelamento do tecido social, mudanças drásticas são frequentes, o que inevitavelmente gera indagações acerca de sua legitimidade e eficácia.

O acurado estudo da correspondência entre o fator de diferenciação e a as disparidades tomadas é, portanto, de suma importância. Cada caso em que se pressupõe a aplicação deste comando deve ser cuidadosamente analisado, atentando-se à justificativa e à razoabilidade de sua efetivação, no escopo de se evitar um desequilíbrio em sentido inverso.

Em suma, o princípio da igualdade não deve ser posto para a corroboração de uma conduta a qual ele mesmo se propõe a extirpar. O tratamento discriminatório dispensado deve ser adequado se o fator que gera a exclusão e a medida corretiva daí resultante possuem liame jurídico e, principalmente, lógico. Caso haja incongruência entre ambos, tem-se um claro caso de incompatibilidade da discriminação positiva e o princípio da igualdade, situação na qual não se pode legiferar em caráter seletivo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7. Ed. Rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.

MENEZES, Paulo Lucena de. A Ação Afirmativa (Affirmative Action) no Direito Norte-Americano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

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